无罪辩护|卢龙失火案辩护词

辩护人从左至右依次：李鹏远、曹刚、李耀辉、戴晨曦

2017年6月21日，河北世纪方舟律师事务所尚荣敏、李耀辉律师介入，分别代理第一被告人高某利（二审），第三被告人高某旭（此时另案处理）

2017年7月13日高某利和高某占涉嫌失火案件发回卢龙县人民法院重审

2017年10月10日检察院申请撤回起诉

10月16日法院裁定撤回起诉

11月3日卢龙县检察院将高某利、高某占、高某旭案件并案移送法院审理；

北京盈科（沈阳）分所李鹏远、曹刚、戴晨曦律师分别代理高某利、高某占

2018年1月5日举行庭前会议，申请案件涉及的所有鉴定问题的鉴定人出庭（包括两家火灾事故鉴定单位、价格鉴定、尸检报告，共计9名鉴定人员）

2018年2月6日在卢龙县人民法院公开开庭审理

本篇辩护词系结合庭前辩护意见修改四五遍后形成，共计12493字，无罪理由充分，期待法院无罪判决。

辩护词封面

世纪方舟律师事务所

C&A LAW FIRM

案由：高某旭涉嫌失火罪

辩护人：河北世纪方舟律师事务所 李耀辉律师

联系方式：177 1711 7747 

高某旭涉嫌失火罪

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

河北世纪方舟律师事务所接受被告人高某旭的委托，指派我担任高某旭的辩护人参与本案的诉讼，并出庭为高某旭被控失火罪进行辩护。本案开庭之前，辩护人多次会见了被告人，对案卷材料进行了反复研究，对本案的事实有了清晰准确的了解，在公诉机关撤回起诉后，提交了庭前辩护意见，并参加了庭前会议，提出了鉴定人员出庭以及调取证据的申请，现结合本案的庭审情况从事实和法律两个方面发表无罪辩护意见：

一、起诉书指控高某旭涉嫌失火罪证据不足，高某旭不构成失火罪

根据起诉书指控的事实，本案认定高某旭是否构成失火罪的关键问题是被告人高某旭是否参与上坟烧纸，辩护人认为本案不仅没有充分的证据证实高某旭在上坟现场烧纸，相反却有充分的证据证实高某旭不在场，如果被告人没有去上坟烧纸，其客观行为无法满足失火罪的犯罪构成要件，即被告人没有犯罪事实，不构成失火罪。

（一）本案有充分的证据证实高某旭不在场

在案证据中，高某旭四次口供均一致供述其没有去坟地烧纸，而是出门后闹肚子半路去厕所，只有高某占、高某利两人去上坟烧纸了。高某旭对其无罪辩解作出合理解释，应当成立。被告人高某占、高某利两人的口供均供述高某旭自始至终没有去坟地，两人上完坟和半路等着的高某旭一起回家了。高某旭、高某占和高某利的供述皆是认定高某旭没有实施犯罪行为的直接证据，供述内容一致，供述之间可以相互印证，因此，可以作为认定高某旭没有实施犯罪行为的定案根据，本案有充分的证据证实高某旭不在场。

（二）本案没有充分的证据证实高某旭涉嫌犯罪

起诉书指控高某旭在上坟现场的直接证据仅有证人高云广的证言，间接证据有证人李某才、陈燕云的证言和监控录像。然而，不论以上直接证据还是间接证据均不具有真实性，没有形成完整的证据链条，没有达到排除合理怀疑的证明高某旭参与了上坟烧纸过程，以上证据均不能采信，作为定案的根据。

证实高某旭在场的直接证据仅有高云广一人证言，不仅属于孤证，而且不具有合法性、真实性，具有作伪证的重大嫌疑，而且孤证亦不能定案；除此之外，证人李某才、陈燕云证言均属于间接证据，具有串供、受他人指使作伪证的极大嫌疑；根据证据印证规则，直接证据无法与间接证据印证，且以上证据难以令人置信，均不能采信，作为定案的根据。

1.证人高云广证言涉嫌伪证，不具有真实性，不应采信

    第一，证人高云广系被害人姐夫，其身份与本案的结果具有极大的利害关系，其证言效力极低；

    第二，证人高云广作了四次笔录，但案卷仅有三份笔录，侦查机关涉嫌隐匿一次笔录，不排除该份笔录与其证言矛盾，也存在隐匿有利于高某旭的证据可能性；高云广第一次笔录没有提到到现场救火的事实，而第四次笔录首次提到，自己也没有干啥，不符合常理；侦查机关也对高云广为什么四个月后才来作证，也专门进行了调查，这说明侦查机关对高云广的证言的真实性存在极大的怀疑；

第三，证人高云广作证时间明显滞后，距案发时间四个月之久，明显有悖常理，作证目的极为明显，不排除故意作伪证的嫌疑；其次，根据高春军证言证实黄土营那家（李某仁）先把录像拷贝走，李某仁家看到录像反映出高某旭一同与高某占、高某利出门，这就不能排除案发四个月后有目的的“制造”证据加害高某旭的可能；再次，高云广迟来作证的解释也不符合常理，其解释说案发后当时都懵了，后来才听说亲属不可以作证，这与其作证的能力和资格没有关系，其后来作证理由是我也是公民也有作证的义务，如此重大的事情，证人需要花费四个月时间思考这个问题吗，明显解释不通，不具有真实性；

    第四，证人高云广陈述说九点多来救火，这证明他在现场，但除了他的证言没有其他人提到高云广也在现场，谁通知他着火了事实不清，何况消防大队和公安机关都来到调查勘验，其在现场完全有作证的机会和时间，其也没有作证，反而在四个月中之后作证，完全不符合常理；

    第五，证人高云广看见高某占、高某利、高某旭在上坟，高某占、高某利往里填纸，高某旭在边上扒拉，但从高云广陈述的其所在的位置和距离，要么坟头挡住其视线，要么三人背对着证人分辨不清，其证言不符合常理，不具有真实性；

    第六，高云广陈述说在猪场当时蒙了具体也没干啥，高云广说过来救火，却又说什么也没做，有悖常理，这更加说明其具有编造证言的可能，未经历的事总会有漏洞，不具有真实性；

第七，当问到高云广几点到的李某仁家拿油壶，高云广巧妙避开，不作回答，而且在表述其他时间时也仅是说八点不到，九点多，模糊表述；

第八，高云广的2017年5月4日笔录说是从北面那条路去的猪场，2017年6月13日笔录却又说是从猪场南面那条路去的，

第九，本案另一证人李某才，也很神奇地与证人高云广一同作证，作证内容一致，时间一致，作证的目的也一致，不排除两人串通后作证或者在他人干扰下作证；

    第十，因高云广的证言属于孤证，其同时所做的辨认笔录与陈述属于实证上的“一证”，因主体同一、出处同源、内容同质，所以依然属于孤证，不能作为定案的根据。其次，高云广不具有辨认的前提基础，高某旭在法庭上供述，高云广不认识高某旭，高某旭也不认识，没见过高云广，且高云广在其笔录中也没有描述高某旭的具体特征，其不具备辨认的基础，也不具有真实性。

综上，证人高云广与死者和其家属亲属关系，根据其作证的时间、内容、目的来看，不排除为了达到死者家属的诉讼目的故意作证的可能，对此辩方保留控告其伪证罪的诉讼权利，此外其证言多处不符合常理，不具有真实性，不能作为定案的根据。

2.李某才、陈燕云证人证言属于间接证据，不能印证高某旭上坟烧纸的事实

   （1）李某才证言存在伪证的可能，不具有可采性

1.证人李某才作证时间距案发四个月多时间之久，且与另一名证人高云广四个月后同时作证，作证内容高度一致，作证目的极为明显，证人四个月后主动到消防大队反映上坟烧纸的事情，而不是通知证人作证，作证目的很明确，不排除受到他人影响指使的情况下作证的可能；

    2.根据高春军证言证实黄土营那家（李某仁）先把录像拷贝走，李某仁家看到录像反映出高某旭一同与高某占、高某利出门，这就不能排除案发四个月后受到他人的指使有目的的“制造”证据加害高某旭的可能；

    3.李某才说看到三个都是男的，距离五六十米，看的不是很清楚，也没看清楚脸，烧纸三个人是蹲着的，那么他又是如何分辨男女的？因此不具有真实性；

4.关于证人描述其看到的三个人穿着深色衣服，大概羽绒服，是猜测性证言，不具有可采性；

5.李某才称其在上坟那家坟的北面装玉米秸秆，距离上坟的地方大概有五十来米，但是五十来米的地方是高某占家的地，其说法不真实；

6.李某才与高云广串供可能性极大，高云广与李某才没有碰面，在烧纸很短暂的有限时间内，两人看到的场景却很一致，两人证言起码必有一假；

7.李某才询问笔录没有陈述认识高某旭，没有描述过高某旭体貌特征，但辨认笔录称能辨认出嫌疑人，但辨认结果显示没有发现本案犯罪嫌疑人，为无效辨认，不能作为定案的根据。

（2）陈燕云证言具有故意作伪证的可能，不具有真实性，不应采纳

1.证人陈燕云作证时间滞后，距案发时间仅两个月，其与被害人同村，又是被害人隔壁猪场的，不论是作证时间和身份，都影响其作证的证言效力，真实性存疑，证据效力低；

2．陈燕云说上坟的当时冒着烟呢就走了，侦查人员问到往那边走了，证人却说没注意，证人是如何看到三个人上坟后冒着烟走的？这完全不符合认知规律，不具有真实性；

3.证人说看见三个烧纸的人，是谁没看清，衣服是推测出来的，不知道哪个村，也不认识，年龄也说不清，其所在位置有一定距离，看不清，这么多的不清楚，不具有证据应具有的准确性、真实性、稳定性，不能依靠这样不清不楚的证言定案；

4.陈燕云在笔录中称在我家正北抱柴火看见三个烧纸的人，但是陈燕云所述的她家正北被李某仁猪场挡着视线，根本看不见坟地，又是如何看见三个人烧纸，证言明显虚假；

5.陈燕云的辨认笔录应当依附于其询问笔录，不具有独立证明价值。首先，陈云艳自称能辨认出犯罪嫌疑人，高某旭与陈燕云互相不认识，没有见过，不具有真实性；其次，陈燕云没有辨认出高某旭，印证了上述观点；再次，高云广先辨认出9号高某旭，下一个辨认人陈燕云接着指出9号，但遗憾的是9号不是高某旭，这不仅不能排除串供可能，而且这一点也足以高度怀疑，陈燕云所做的证人证言的虚假性。

综上，证实高某旭在场的直接证据仅有高云广一人证言，不仅属于孤证，而且不具有合法性、真实性，孤证不能定案是最基本的证据规则，除此之外，证人李某才、陈燕云证言均属于间接证据，且具有推测成分，也不排除串供、受他人指使作伪证的可能性，以上证据难以令人置信，均不能采信，作为定案的根据。

3.监控录像系间接证据，没有合法有效的证据与之形成证据链条

当庭播放的来源于高春军家的监控录像显示，2016年2月2日7时41分，高某旭、高某占、高某利三人向坟地方向走，8时6分返回，所拍摄的画面仅是从高某旭家到坟地的局部的一小段路程，无法反映案件事实全貌，无法排除高某旭上厕所的合理怀疑，更无法证实高某旭参与上坟烧纸的事实，因此仅属于间接证据，在案也无合法、真实、有效的证据与之形成证据链条。

   （三）公诉机关所举证据不能达到定罪标准，则应适用疑罪从无原则，高某旭不构成犯罪

根据刑诉法规定，对一切案件都要做到事实清楚，证据确实、充分，才能认定被告人有罪。对于证据不足，不能认定被告人有罪，应当做出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。

    所谓犯罪事实清楚，是指凡与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓证据确实、充分，是对作为定案根据的证据的质量和数量总的要求。犯罪事实清楚，证据确实充分的证明要求，具体是指达到以下标准：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性。即根据证据即可以充分认定被告人实施了犯罪行为，也排除其他任何人实施犯罪的可能性。

    在本案中，公诉机关提供的证据，经过庭审的举证、质证，辩护人认为证人高云广、李某才、陈燕云存在作伪证的重大嫌疑，并且保留控告伪证罪的诉讼权利，不仅不具有真实性，存在诸多疑点不能得到合理排除，现有证据难以形成内在有机联系，不能达到具有排他性和确定被告人高某旭有罪的确信结论。

纵观全案证据来看，作为直接证据的被告人供述显然排除了高某旭参与上坟烧纸的行为，关于高某旭参与上坟烧纸的直接证据仅有高云广的证言，显然属于孤证，对同一事实，出现了鲜明对立的两种主张，从证据的绝对数看，不足以认定高某旭参与上坟烧纸，从证据效力和证据体系来看，认定高某旭有罪证据显然不足。

因此，公诉人所举证据不能达到定罪标准，则应疑罪从无。刑事诉讼法明确规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

二、起诉书指控高某占等上坟烧纸行为与育达源猪场火灾没有事实与法律上的因果关系，无法确认起火点是3号坟，在案鉴定材料不具有唯一排他性；《火灾事故认定书》、《关于育达源养猪场起火原因的技术鉴定》都不具有客观性、科学性，均不能作为定案的根据

本案分别有既是侦查机关又承担火灾原因鉴定的卢龙县消防大队出具的《火灾事故认定书》和消防大队委托的河北科技事务司法鉴定中心作出的《关于育达源养猪场起火原因的技术鉴定》两个鉴定意见将3号坟上坟烧纸的行为与火灾建立起因果关系。然而，以上两个火灾事故认定结论都不具有客观性、科学性，都是建立在推论基础上，不能作为定案的根据，并无直接证据予以证实起火点是3号坟，且结论不具有唯一排他性。

（一）《火灾事故认定书》违反回避原则，不能作为定案的根据

本案中，卢龙县消防大队既作为侦查机关，其中大队长和一名助理工程师作为侦查人员，同时又作为火灾事故现场勘查人员和火灾事故认定人员，进行现场勘查、拍照，并出具《火灾事故认定书》，同时消防大队又作为委托机关委托了一个火灾事故鉴定机构，出具火灾起火原因的鉴定意见，出庭的消防大队的谢飞称用来补强自己的观点和结论。仅有瑕疵的证据才需要补强，对比两份鉴定意见，补强的内容是消防大队不敢、不能、没有依据而必须为了定案作出的结论，河北科技事务司法鉴定中心充当了“替身”，辩护人申请三名鉴定人员出庭作证，无一出庭，不知原因。三名鉴定人员出具意见后又神奇地从《司法鉴定机构和司法鉴定人名册》中消失，卢龙消防大队垄断了火灾事故鉴定，不仅得出的结论不准确、不客观，而且其违反回避规定，根据刑诉法司法解释第八十五条第二项规定，该《火灾事故认定书》不得作为定案根据。

（二）卢龙县公安消防大队对本案的火灾事故调查没有管辖权，其所作出的《火灾事故认定书》没有法律效力，不能作为证据使用

根据公安部《火灾事故调查规定》，火灾事故调查实行属地和级别管辖，而不是消防安全重点单位与否，第六条第二项规定，一次火灾死亡一人以上的，由设区的市或者相当于同级的人民政府公安机关消防机构负责组织调查。很显然，本案应由市级消防机构负责调查，而卢龙县消防大队对本案没有管辖权，其无权调查火灾事故和出具的火灾事故认定书。结合以上第一点（《火灾事故认定书》违反回避原则，不能作为定案的根据），卢龙县消防大队更应当回避，不应对本案的涉及的火灾事故进行调查。

1.公诉机关当庭出具了《河北省火灾事故调查工作细则》用以证实本案卢龙县消防大队对本案火灾事故调查有管辖权。然而该《工作细则》没有法规颁布、实施时间，没有文头，没有盖章，来源出处不明。

2.公诉机关所举《工作细则》第四十二条规定适用法律错误。第四十二条内容如下：“市级消防安全重点单位发生的火灾，向市级人民检察院移送审查起诉的火灾案件由市级公安消防机构出具相关文书，其他火灾由县级公安消防机构出具相关文书。”这一条款与案件管辖无关，规定的案件审查起诉时由哪个级别的消防机构出具相关文书。并不能与公安部《火灾事故调查规定》规定的一次火灾死亡一人以上的，由设区的市或者相当于同级的人民政府公安机关消防机构负责组织调查的规定相悖。

3.首先，《河北省火灾事故调查工作细则》是依据公安部的《火灾事故调查规定》制订的，不能与之相违背，后者效力高于前者；其次，市级消防安全重点单位发生的火灾由市级消防机构出具相关文书，其他火灾由县级消防机构出具相关文书，并非指本案的情形（死亡一人以上），“其他火灾”没有具体规定，但按照法的解释方法理解，应指非市级消防安全单位重点单位发生的火灾并低于市级消防安全单位发生的火灾；再次，依据2016年12月开始执行《河北省火灾事故调查工作细则》第四条第（二）项，“一次火灾死亡一人以上的，重伤十人以上的，受灾三十户以上的，直接财产损失一千万元以上五千万以下的以及设区市级（含华北石油管理局，简称市级，下同）消防安全重点单位发生火灾的，由市级公安机关消防机构负责组织调查。”也充分说明本案应由市级公安机关消防机构负责组织调查，本案原一审适用《河北省火灾事故调查工作细则》第四十二条错误。因此，卢龙县公安消防大队对本案的火灾事故调查没有管辖权，其所作出的《火灾事故认定书》没有法律效力，不能作为证据使用。

（三）《秦皇岛市公安消防支队关于火灾调查权限的情况说明》不能作为定案的根据

1.《秦皇岛市公安消防支队关于火灾调查权限的情况说明》不符合法定证据形式，不属于刑诉法规定的八种法定证据种类的任何一种，在法院认证时需要进行证据转化，该《情况说明》符合证人证言的特征，应当按照证人证言的规则进行审查、认证。而证明人王景民、毛雪童同时出具一份说明，不符合证人证言分别作证的形式要求，不能作为证据使用；

2.出具时间是2017年4月25日，在原一审第一次开庭后补充的证据，属于事后补充的证据，证据来源不清；

3.证明内容自话自说，属于孤证，没有秦皇岛市公安消防支队参与调查火灾事故的其他证据，仅靠事后补充的说明证明其存在，不具有说服力，可信度极低；

4.该《情况说明》称法律文书由县公安消防机构出具，而不是管辖权问题，也不是火灾事故认定书，秦皇岛市消防支队引用的法律错误。

5.秦皇岛市消防支队只用组织卢龙县消防大队展开调查一语概括，具体如何调查的，谁组织的，谁参与调查的，都是如何调查的，有没有形成书面记录，这些都没有说明，恰恰在案的所有现场勘查笔录、拍照信息、《火灾事故认定说明记录》均没有市消防支队的影子。

综上，《秦皇岛市公安消防支队关于火灾调查权限的情况说明》不能作为定案的根据

（四）《火灾事故认定说明记录》、《火灾事故认定书》不能作为定案的根据

1．高某占、高某利涉嫌失火罪原一审判决书未将《火灾事故认定说明记录》作为定案根据，相应《火灾事故认定书》也不能作为定案根据。本案的《火灾事故认定说明记录》与《火灾事故认定书》均是卢龙县公安消防大队作出的，并且依据的证据以及得出的结论都是相同的。一审判决已认定《火灾事故认定说明记录》不能作为定案根据，主要理由是公诉机关未出示，其次是该《火灾事故认定说明记录》所采用高景岩证言系瑕疵证据，且未作出合理解释，因此无法得出火灾事故认定结论，相应地结论来源于《火灾事故认定说明记录》的《火灾事故认定书》也不能作为定案的根据。

2.《火灾事故认定书》据以认定的证据均未经法庭的认证而被消防大队想当然地采信，并作出了火灾事故调查结论。在认定起火时间、起火点、起火原因方面问题时，消防大队采信了高云学、伦辉、伦己平、高景岩、李某仁、李建国等人的证人证言，而这些证人证言未经质证，在没有确定证据的真实性、关联性、客观性的基础上依据这些证人证言结合其他证据做出了相关事项认定。

3.本案中共有12位证人，但只有一个证人高景岩的证言所谓的能“证实看到猪圈西面坟上和北面坟南面的烧纸灰里有火星”但同时与其同行的证人陈国军的证言证实“两边坟没着，中间坟烧了”，看到了不同状况的案发现场，《火灾事故认定书》武断采用了该证人证言。

4.出庭的侦查员消防大队谢飞，在法庭上承认在无正当理由情况下隐匿了现场勘验照片，并且侦查实验结论也没有随案移送，并声明不再作为证据提交，谢飞说2月19日做的侦查实验，2月14日做的《火灾事故认定说明》却引用了2月19日做的侦查实验的结果，本案中类似的问题还有很多，有理由怀疑本案的火灾事故认定结论错误。

   （五）河北科技事务司法鉴定中心《关于育达源养猪场起火原因的技术鉴定》结论不具有唯一排他性，申请的三名鉴定人经法院通知后无一出庭，不能作为定案根据；

1.河北科技事务司法鉴定中心关于火灾事故的鉴定资质和鉴定人王树堂、梁万成、李联选资质均已注销，目前最新的《2016年度司法鉴定机构和司法鉴定人名册》显示中已取消河北科技事务司法鉴定中心关于火灾事故的鉴定资格，鉴定人王树堂、梁万成、李联选也不在名册之列，这可以推断该鉴定中心和鉴定人的资质和能力不足以出具科学、合法的鉴定结论。

2.被告人、辩护人均对河北科技事务司法鉴定中心《关于育达源养猪场起火原因的技术鉴定》持有异议，庭前会议之前和庭前会议上均申请三名鉴定人出庭作证，法院庭前通知了，但当庭三名鉴定人均没有到庭，并无正当理由，根据刑诉法司法解释第八十六条规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

3.消防机构是作出火灾事故认定并可以作为刑事案件证据使用的唯一机构，火灾事故认定是行政行为，与交警大队作出的交通事故认定一样。根据公安部《火灾事故调查规定》第二十三条、二十四条规定，对痕迹、物品、死亡原因、财产损失、人身伤害程度可以委托专业的鉴定机构进行鉴定，因此无授权不可为，消防大队无权对关于火灾事故认定方面的鉴定委托其他中介机构进行鉴定，而本案的河北科技事务司法鉴定中心《关于育达源养猪场起火原因的技术鉴定》仅属于一般意义类似专家意见的材料，不能作为证据使用，仅供法庭参考。

4.该鉴定意见分析称“经查询档案，过火范围内自上坟烧纸用火到起火前时段内没发现其他火源”，鉴定人员查询什么档案，作出该结论的依据是什么？证人伦辉、伦己平都证实案发当天在坟地区域有两个火堆，并非呈线状燃烧，而且坟头上也没有火，这说明过火范围内自上坟烧纸用火到起火前时段内还存在其他火源，然而该鉴定意见却未认定。

    5.该鉴定意见还存有诸多瑕疵

   （1）受托单位河北科技事务司法鉴定中心勘验时间是2016年3月9日，距离案发后一个多月时间，现场痕迹有可能被破坏，不符合火灾调查及时性原则；

   （2）受托单位不具有中立性。受托单位不是独立判断下完成起火原因鉴定，在受托之前卢龙消防大队已经做出鉴定，而受托单位根据卢龙消防大队提供的相关资料及现场勘查出具鉴定意见有违中立性原则；

   （3）在受托单位鉴定现场，育达源猪场场主和消防大队在场，这些都与本次鉴定结果有重大利害关系，应当回避而未回避；

   （4）鉴定委托事项是起火原因，然而河北科技事务司法鉴定中心做出了“法院的判决”直接指向3号坟；受托单位在分析外来火源时仅分析3号坟，对其他坟或者其他可能性火源不加以分析、排除;

   （5）消防大队已经做出火灾事故调查，为何还要亲自委托河北科技事务司法鉴定中心再次对同一事项进行鉴定，是质疑自己的鉴定结论还是强化自己的鉴定结论，还是按照定罪证据标准的要求有目标的找“替身”作出排他的结论？

   （6）鉴定结论不具有客观性：对迎火面、背火面过火情况以及11号窗内、外轻重程度的判断与勘验笔录和火灾事故认定说明记录的判断矛盾（勘验笔录：第十一个窗口烧损程度内部重于外部/火灾事故认定说明记录：根据试验，直立圆柱体可燃烧物燃烧痕迹特征为迎火面燃烧痕迹浅，背火面燃烧痕迹深/鉴定意见：猪场11号窗炭化外重内轻，其窗内紧邻的铁架北侧为迎火面，过火痕迹重于南侧），而不同的判断却得出相同的结论，办案机关未作出合理解释，其结论的可靠性和认定的科学性存在异议

三、卢龙县价格认证中心作出的《价格鉴定结论书》不能作为定案的根据

起诉书认定被告人的失火行为造成养猪场332头猪被烧死、猪场厂房及内部设施部分被烧毁的后果，经卢龙县价格认证中心鉴定，育达源猪场财产损失571751元。辩护人认为卢龙县价格认证中心所作出的《价格鉴定结论书》不客观、不真实、违反法律程序，不具有鉴定资质，不能作为定案的根据。

根据刑诉法司法解释第八十五条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

   （一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

   （二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

   （三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

   （四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

   （五）鉴定程序违反规定的；

   （六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

   （七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

   （八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的。

经过庭前调取证据和法庭调查情况来看，本案的《价格鉴定结论书》存在诸多不能作为定案根据的法定情形，主要理由如下：

1.价格认定人员邢广是价格鉴证员，国家计委《价格认证中心工作管理办法》第十二条规定，价格鉴证师除具有价格鉴证员的上岗资格外，还具有主持内部审核、出庭质证、在对外的《价格鉴证结论书》上签名的资格；价格鉴证员，具有从事价格鉴证的上岗资格，并具有与价格鉴证师共同在内部的《价格鉴证技术报告书》上签名的资格。出庭作证的刘华也认可价格鉴证员无权在价格鉴定结论书上签名，而且出具价格鉴定需要至少两名价格鉴定人员的签名，由此得知，价格鉴证员不具有在《价格鉴定结论书》签名的资格，也就无权与价格鉴证师共同出具《价格鉴定结论书》，其不符合第二项规定鉴定人不具有相关专业技术或者职称，因此其作出的《价格鉴定结论书》不得作为定案根据。

2．价格认定委托人卢龙县消防大队出具了《说明》称火灾发生后，物价部门对现场财产损失进行统计，具体如何统计不确定，言外之意，作为委托人的消防大队没有进行统计，对鉴定标的情况不清楚，导致送检材料来源不明，出庭作证的消防大队的谢飞当庭陈述，对现场损失物品统计了，但与消防大队出具的《说明》不符，且消防大队也没有出具书面的损失物品清单等书面材料，价格认证中心的刘华当庭也说很多鉴定物品没有实物，只看见几头猪，如何统计的332头猪呢？仅这一点就足以说明价格鉴定结论书不客观、不真实。根据《价格鉴定结论书》得知，卢龙县价格认定中心在火灾后第十六天才进行了现场勘查，不排除被鉴定的标的受到污染而不具备鉴定条件，因此其不符合第三项规定，不得作为定案根据。

3.卢龙县价格认证中心应当依据委托人的委托书所明确列明的被烧物品进行价格认定，委托人保证送检材料客观真实，但是本案没有委托书，也没有委托机关制作的损失物品清单，消防大队根本就没有搜集这方面的证据，实际由价格认定中心在无委托的情况下直接认定，无委托即无鉴定，出庭的价格鉴定人员刘华和消防大队谢飞都曾说需鉴定的烧毁物品是听当事人说的或者申报的，当事人在提起附带民事诉讼时拿不出任何证据以证实物品损失材料，口说无凭，无法确认被害人说的真实性，不符合价格鉴定的要求。因此根据《刑诉法司法解释》第八十五条第六项规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案的根据。

本案案卷没有办案机关委托价格鉴定的委托书，无法确定价格鉴定标的的品名、牌号、规格型号、生产厂家、数量、来源（产权状况）以及购置时间、地点、价格和质量状况等内容，没有上述信息价格鉴定机构作出价格结论依据不足，无法作出真实客观的价格结论。

   《价格鉴定结论书》存在保留性条款，法庭认定证据时应予以充分考虑，如下：

    1.提到委托方提供资料客观真实，本案委托方卢龙县消防大队没有统计涉案烧毁物品，没有提供资料（卷中无），谈何客观真实？出庭的价格鉴定人员也承认其在无实物的情况下做出的鉴定，仅是靠当事人单方面地说，不具有真实性，而且没有提供资料，价格鉴定中心不可能做出客观、真实的结论。

    2.认定基准日实物状况以委托方认定的为准，委托方都没有进行实物统计，怎么以委托方的为准？

    3.最后提到上述条件发生变化认定结论会失效或者部分失效，由此得知上述第一点、第二点足以能够影响到价格鉴定结论效力，本案在这些条件都不具备情况下，是否可以得出本价格鉴定结论无效，辩护人认为答案是确定的。

   《价格鉴定结论书》明确说明本结论仅作为公安机关办理案件的证据材料，不作为民事赔偿依据。

综上，本案的《价格鉴定结论书》依法不能作为定案的根据。

四、起诉书违背了禁止客观归罪的原则，没有充分的证据证实被告人的行为符合失火罪的犯罪构成要件

本案存在客观归罪的倾向，在案没有证据证实被告人主观心态存在犯罪过失，在案被告人在上坟结束后已经采取了充分措施，确认将火星扒拉干净之后才离开，其已经尽到了相当足够的避免火灾发生的注意义务，在主观上也无法预见自己的行为可能会引发火灾，不存在疏忽大意和过于自信的犯罪过失心态，公诉机关没有充分的证据满足失火罪的犯罪构成要件，避免客观归罪。

五、被害人具有重大过错

（一）本案育达源养猪场属于违规建筑，规模较大，理应配备相关的消防设施以应对突发火灾，但该猪场并没有与其规模相适应的消防设施，导致在起火时未能及时扑灭，从而使火灾事故进一步扩大。因此，本案被害人对这次事故和损失存在重大过错。

（二）本案《尸检报告》及相关证据证实，本案死者李秀霞符合生前烧死法医病理学特征，起因是为救火而死，其死亡结果和失火行为不具有刑法上的直接因果关系。

六、本案的程序问题

（一）侦查机关卢龙县消防大队对本案没有管辖权

失火刑事案件由消防机构管辖，本案卢龙县刑警大队所进行的侦查工作不具有合法性，所取得的证据不能作为证据使用。根据公安部《火灾事故调查规定》，火灾事故调查实行属地和级别管辖，一次火灾死亡一人以上的，由设区的市或者相当于同级的人民政府公安机关消防机构负责组织调查。由此得知，本案应由市级消防机构负责调查，而卢龙县消防大队对本案没有管辖权，其无权调查火灾事故和出具的火灾事故认定书。

    （二）公诉机关滥用撤回起诉权，存在违法撤回起诉的行为，在没有“新的证据”的情况下任意再行起诉

根据《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第七条规定，在法庭审判过程中，人民检察院发现提起公诉的案件证据不足或者证据发生变化，需要补充侦查的，应当要求法庭延期审理；经补充侦查后，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出撤回起诉决定。由此得知，检察院发现证据不足或者证据发生变化首先应当建议延期审理，进行补充侦查，其次在补充侦查后仍然认为证据不足的情况下可以作出撤回起诉决定。

根据最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百二十三条、第二百二十六条规定，法律规定的很清楚，检察机关发现犯罪事实与指控犯罪事实不符，只能要求变更起诉，发现漏人、漏罪，只能追加起诉，不能撤回起诉。人民法院发现新的犯罪事实，只有影响定罪的，才可以（影响量刑不可以）建议检察院追加或变更起诉。在审判过程中，人民法院发现案件证据变化，只能建议检察机关补充侦查。检察机关发现案件证据变化，只能建议延期审理后，补充侦查，不能撤回起诉。

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条第五款规定的“新的证据”是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据，根据第二款规定，需要补充侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关，建议公安机关重新侦查并书面说明理由。由此得知，检察院在撤回起诉后收集、调取证据是在作出不起诉决定后进行的，具体由公安机关进行补充侦查收集、调取证据。补充侦查期间发现新的证据且足以证明原指控犯罪事实的证据才能作为“新的证据”，这其中涉及两个法律问题，第一是程序方面，收集、调取新证据必须是在作出不起诉决定后，经过补充侦查程序收集和调取的；第二是新证据的证明力和证据能力，必须足以证明原指控犯罪事实的证据，对新证据的合法性、关联性、真实性要求极高，应当足够影响定罪的证据，且较之目前在案的证据证明力更强。

    本案经过近一个月的撤回起诉后，补充了五份证据，分别是李某仁询问笔录、卢龙县消防大队出具的关于辩方提交的六张现场照片的《说明》、卢龙县消防大队出具的关于价格鉴定标的统计情况的《说明》、卢龙县价格认证中心出具的《关于黄土营育达源养猪场被烧物品的价格认定明细表》、卢龙县消防大队出具的现场勘察图的补正《说明》和一张手绘图。以上五份证据均不属于“新的证据”的要求。因此，公诉机关滥用撤回起诉权，存在违法撤回起诉的行为，在没有“新的证据”的情况下任意再行起诉

综上所述，本案指控高某旭涉嫌失火罪证据不足，没有充分有效的证据证实高某旭上坟烧纸；其次本案涉及到的《火灾事故认定书》《关于育达源养猪场起火原因的技术鉴定》《价格鉴定结论书》均不能作为定案的根据，因此全案认定失火罪证据不足，远远达不到事实清楚、证据确实充分的证明标准。恳请合议庭坚持审判独立，排除外界一切干扰，坚持疑罪从无原则，宣告高某旭无罪，以防冤假错案，感谢法庭。

以上辩护意见请予充分关注、审查、采纳。

               辩护人：河北世纪方舟律师事务所

                     李耀辉

                                       2018年2月6日

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